Una nueva sentencia del Tribunal Supremo declara nulo el artículo del Reglamento de Extranjería que permitía a la administración extinguir un permiso de residencia temporal en España a extranjeros, por ausentarse más de 6 meses en un año.
El Tribunal Supremo declara nulo el artículo 162.2 letra e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, relativo a la extinción de la autorización de residencia temporal por ausencia de España de más de seis meses en tanto limita el derecho fundamental de libre circulación a través de una norma reglamentaria.
Entonces, ¿Qué tiempo se puede estar fuera de España con una residencia temporal?
Nueva modificación del Tribunal Supremo del Reglamento de Extranjería sobre extinción de residencia
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulo de pleno derecho un artículo del Reglamento de la Ley de Extranjería que limitaba el derecho de circulación de los extranjeros. Al establecer como una de las causas de extinción de la residencia temporal, la ausencia del territorio nacional por más de seis meses en el periodo de un año, lo cual suponía un gran problema a la hora de renovar un permiso de residencia o incluso a la hora de pedir la nacionalidad española., renovación que podía ser denegada a causa de superar el límite de las ausencias. Acortando así el derecho a la libre circulación mencionado y rompiéndose la continuidad de residencia necesaria para acceder a la residencia de larga duración o a la nacionalidad española.
El tribunal señala que el artículo está viciado de nulidad porque limita el derecho fundamental de libre circulación de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, lo que sólo puede hacerse por una norma con rango de ley, pero no por una norma reglamentaria como en este caso. La Sala recuerda que ningún artículo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, da cobertura a esa disposición de su Reglamento, aprobado en el Real Decreto 557/2011, y tampoco lo hace ninguna directiva europea.
La decisión anterior del Tribunal Supremo se produce tras el recurso presentado por una ciudadana de Irán, a quien la Subdelegación del Gobierno en Girona había declarado extinguida la autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena en España, por haber permanecido fuera del territorio nacional por un período superior a seis meses.
¿Cuáles eran hasta ahora las causas de extinción de un permiso de residencia temporal?
El reglamento de Extranjería en su artículo 162 establece que las autorizaciones de residencia temporal se extinguen por los siguientes motivos:
(…) 2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
- a) Cuando el extranjero cambie o pierda su nacionalidad, sin perjuicio de que pueda adquirir otra autorización de residencia en atención a las nuevas circunstancias.
- b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión.
- c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia.
- d) Cuando deje de poseer pasaporte, documento análogo o, en su caso, cédula de inscripción, válidos y en vigor, salvo que pueda justificar que ha realizado los trámites necesarios para la renovación o recuperación del pasaporte o documento análogo.
- e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año.
Este último artículo a través del cual se extinguía este tipo de permiso temporal es el que ha sido declarado nulo y por tanto ya no se puede extinguir por este motivo dichas autorizaciones.
¿Qué tiempo puedo estar fuera de España si quiero aplicar a una Residencia de Larga Duración?
A pesar de que se ha declarado nula este artículo, para el caso de la residencia de larga duración, es necesario no sólo estar 5 años de residencia legal y continuada en España, sino no incurrir en las siguientes causas de extinción de la residencia.
- Por ausencias del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos, trayendo como consecuencia la extinción de la residencia.
- Por la adquisición de la residencia de larga duración-UE en otro Estado miembro.
- Cuando el extranjero residente de larga duración regrese a España finalizado el periodo de su compromiso de no retorno siempre que en el momento de su retorno voluntario al país de origen tuviera la condición de residente de larga duración en España
- Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta.
- Cuando se dicte una orden de expulsión en los casos previstos en la Ley.
- Cuando, obtenida la autorización por la persona a quien otro Estado miembro reconoció protección internacional, las autoridades de dicho Estado hubieran resuelto el cese o la revocación de la citada protección.
- Cuando el extranjero haya sido condenado mediante sentencia firme por la comisión de alguna de las conductas previstas en los artículos 177 bis y 318 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En la aplicación de esta causa de extinción se atenderá al principio de proporcionalidad
De lo antes expuesto, se deduce que hay que velar las ausencias que se produzcan si el extranjero está en posesión de un permiso de residencia temporal por cuanto, puede incurrir en una imposibilidad de aplicar a una residencia de larga duración, es decir, que las ausencias no sean superiores a los diez meses en cinco años. O estar en posesión de esta residencia de larga duración que sea extinguida por las ausencias de doce meses consecutivos en un año.
